治理欠薪，须强化劳动监察职能，确保行政司法有效衔接
来源：九三学社甘肃省委员会
作者：林磊
发布日期：2014-03-14 15:53
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临近年关，欠薪事件仍旧比较突出。笔者在接待受援农民工、解答法律咨询的同时，注意到由于行政司法衔接不通畅，导致以拒不支付劳动报酬罪追究刑责在现实中难以操作。具体表现如下：
一、由于建设领域普遍存在的非法分包、层层转包，致使农民工难以直接与施工单位建立形成劳动关系。劳动监察机构往往以农民工不能提供劳动合同为由，认为与受雇农民工直接发生用工关系的“包工头”不属于《劳动法》意义上的“用人单位”，以此拒绝履行责令支付劳动报酬的执法职责。如此一来，由于缺乏“有关部门责令欠薪单位支付劳动报酬”的基础环节，对欠薪者予以刑事追究成为不可能。因为依照目前的法律规定，构成“拒不支付劳动报酬罪”必须以有关部门责令支付而拒不支付为前提。
二、在实践中，尚有部分农民工受雇于自然人“包工头”直接从事民房建设等劳动工作。一旦发生欠薪后，相关劳动监察部门工作人员更是以《劳动合同法》明确规定劳动法规仅适用于法定用工资质的“用人单位”而非自然人为由，拒绝受理该类型农民工解决欠薪的举报和投诉。如此一来，这部分农民工被恶意欠薪的情形就完全丧失了行政救济途径，以及通过刑事追究手段予以救济的路径，无疑纵容了变本加厉地实施恶意欠薪。由于得不到有力的遏制，反而使“欠薪入罪”虚名化，使通过刑事追究遏制欠薪的立法本意得不到有效体现。
分析：
劳动监察机构对“包工头”不是合法的、有用工资质的用人单位的辩称无疑是不无道理的，但是以此为由拒不履行监管职责、拒不履行责令支付劳动报酬的职能则实属不当。《劳动保障监察条例》第三十三条明确规定“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”据此可见，所谓“包工头”等虽非有用工资质的企业或个体工商户，但其毕竟存在实际用工行为。根据前述规定，由劳动监察机构对虽无用工资质、但确有实际用工行为的“包工头”予以监管是其法定职责。
由于劳动监察机构不能及时责令支付，导致公安机构难以“拒不支付劳动报酬罪”立案进行侦查。换句话来说，由于不具备劳动保障监察机构先行“责令”的前提，公安机关就不能据此予以“抓人”。最终使得行政司法衔接不通畅、联动受阻，难以发挥刑事追究对恶意欠薪的遏制作用。
建议：
针对劳动监察机构推诿、不作为导致不能有效联动发挥欠薪入罪效用的现状，建议劳动监察机构强化法定职能，不得以被投诉人系自然人、不是《劳动法》项下“用人单位”为由推诿或不作为，而应以《劳动保障监察条例》第三十三条规定的是否有“实际用工行为”，作为履行职责的界定标准来实施监察。并以此为前提，促使行政司法有效衔接、联动，进而充分发挥欠薪罪入刑、打击遏制恶意欠薪的作用。
一、由于建设领域普遍存在的非法分包、层层转包，致使农民工难以直接与施工单位建立形成劳动关系。劳动监察机构往往以农民工不能提供劳动合同为由，认为与受雇农民工直接发生用工关系的“包工头”不属于《劳动法》意义上的“用人单位”，以此拒绝履行责令支付劳动报酬的执法职责。如此一来，由于缺乏“有关部门责令欠薪单位支付劳动报酬”的基础环节，对欠薪者予以刑事追究成为不可能。因为依照目前的法律规定，构成“拒不支付劳动报酬罪”必须以有关部门责令支付而拒不支付为前提。
二、在实践中，尚有部分农民工受雇于自然人“包工头”直接从事民房建设等劳动工作。一旦发生欠薪后，相关劳动监察部门工作人员更是以《劳动合同法》明确规定劳动法规仅适用于法定用工资质的“用人单位”而非自然人为由，拒绝受理该类型农民工解决欠薪的举报和投诉。如此一来，这部分农民工被恶意欠薪的情形就完全丧失了行政救济途径，以及通过刑事追究手段予以救济的路径，无疑纵容了变本加厉地实施恶意欠薪。由于得不到有力的遏制，反而使“欠薪入罪”虚名化，使通过刑事追究遏制欠薪的立法本意得不到有效体现。
分析：
劳动监察机构对“包工头”不是合法的、有用工资质的用人单位的辩称无疑是不无道理的，但是以此为由拒不履行监管职责、拒不履行责令支付劳动报酬的职能则实属不当。《劳动保障监察条例》第三十三条明确规定“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”据此可见，所谓“包工头”等虽非有用工资质的企业或个体工商户，但其毕竟存在实际用工行为。根据前述规定，由劳动监察机构对虽无用工资质、但确有实际用工行为的“包工头”予以监管是其法定职责。
由于劳动监察机构不能及时责令支付，导致公安机构难以“拒不支付劳动报酬罪”立案进行侦查。换句话来说，由于不具备劳动保障监察机构先行“责令”的前提，公安机关就不能据此予以“抓人”。最终使得行政司法衔接不通畅、联动受阻，难以发挥刑事追究对恶意欠薪的遏制作用。
建议：
针对劳动监察机构推诿、不作为导致不能有效联动发挥欠薪入罪效用的现状，建议劳动监察机构强化法定职能，不得以被投诉人系自然人、不是《劳动法》项下“用人单位”为由推诿或不作为，而应以《劳动保障监察条例》第三十三条规定的是否有“实际用工行为”，作为履行职责的界定标准来实施监察。并以此为前提，促使行政司法有效衔接、联动，进而充分发挥欠薪罪入刑、打击遏制恶意欠薪的作用。
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